"대출이 안 나오면 계약을 없던 것으로 한다"는 특약, 효력이 있나요?

조건은 법률행위의 성립이 아니라 효력에 붙는 부관이에요. 이 특약이 붙어도 계약은 이미 성립해 있고, 대출이 나오지 않았을 때 그 효력이 없어지는 구조예요.

조건을 붙일 뜻이 마음속에 있었더라도 법률행위의 내용으로 밖에 표시되지 않으면 조건이 아니에요.

• 조건이 붙어 있다는 사실은 조건의 존재를 주장하는 쪽이 증명해요. 이 특약을 내세우는 매수인이 증명해야 해요.
• 말로 한 약속도 조건이 될 수는 있어요. 다만 증명이 어려워서 특약 문구를 계약서에 쓰는 것이 출발점이에요.

대출 특약이 조건인지 다툰 사례에서 법원이 본 것은 대출이 안 되면 계약의 효력이 어떻게 되는지가 표시돼 있었는가였어요.

• 대금을 낼 쪽이 대출받을 금융기관까지 정해서 "대출을 받아 대금을 내겠다"고 한 사례 — 대금을 어떻게 마련하겠다는 채무의 내용일 뿐, 계약의 효력이 대출에 달렸다는 표시가 없어 조건이 아니라고 봤어요.
• 각서에 "양도한 것으로 한다"고만 쓴 사례 — 조건 문구가 없는데 주변 사정만으로 조건을 인정한 원심을 파기했어요. 조건이 있었다는 사실은 그것을 주장하는 쪽이 증명해야 하기 때문이에요.

• 없던 것으로 한다·무효로 한다

  해제 절차 없이 곧바로 효력을 잃는다는 뜻이 문구에 드러난 경우예요. 대출이 나오지 않으면 그때부터 계약이 효력을 잃어요.

  →해제조건
• 해제할 수 있다

  대출이 나오지 않아도 계약은 살아 있고, 매수인이 해제 의사표시를 해야 끝나요.

  →약정해제권

대출이 나오지 않아 조건이 성취되면 계약은 효력을 잃어요. 이미 건넨 계약금·중도금은 법률상 원인이 없어져 돌려받아요.

• 계약금을 포기하는 해약금 해제와는 달라요. 매수인이 계약을 깨는 것이 아니라 약정한 조건이 성취된 것이기 때문이에요.
• 채무불이행이 아니므로 손해배상도 생기지 않아요. 위약금을 특약으로 따로 정했다면 그 특약을 따라요.

승인 거절만인지, 한도 미달이나 금리 조건까지인지는 특약에 적힌 대로 판단해요. 문구에 없으면 해석 다툼이 돼요.

• 매수인이 신의성실에 반하여 조건을 성취시켰다면 — 대출을 신청조차 하지 않은 경우처럼 — 매도인은 조건이 성취되지 않은 것으로 주장할 수 있어요.